论行政协议相对人违约之民事诉讼救济路径

作者简介：曾繁榆，南京师范大学法学院2019级硕士研究生，研究方向为行政法，对行政协议较感兴趣，本文言辞粗浅，望同仁多多赐教。

目次

一、问题的提出

二、民事诉讼救济路径的发展现状

（一）行政协议司法解释出台之前：占据主导地位

（二）行政协议司法解释出台之后：遭遇重重阻碍

三、民事诉讼救济路径留存的必要性与可行性

（一）民事诉讼救济路径留存的必要性

（二）民事诉讼救济路径留存的可行性

四、试论民事诉讼救济路径的运行思路

（一）“公私救济”且以非诉强制执行为主

（二）对民事诉讼救济路径的改造

五、结语

【内容提要】2019年12月，最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》，明确行政相对人违约行政机关可以通过作出行政决定或者行政处理的方式申请法院强制执行，但是行政协议司法解释对于常年占据主导地位的民事诉讼救济路径不置可否。为了在现阶段更好地解决行政协议相对人违约救济问题，维护公共利益，从司法实践的角度出发，民事诉讼救济路径有其存在的必要性与可行性，应当对民事诉讼救济路径加以完善而非全盘否定。

【关键词】行政协议；民事合同；民事诉讼；强制执行；救济路径

一、问题的提出

2014年《行政诉讼法》修改之前，学界以及司法实务界对行政协议①的性质观点各异，大多数民法学者认为行政协议属于合同一类，应当归属于合同法规制范畴，例如梁慧星教授认为所谓的行政协议本质上属于市场交易的行为。[1]民法学者所持观点忽视行政协议的行政性，而将行政协议看做是一般的民事合同。这种观点遭到大多数行政法学者的驳斥，行政法学者大多认为行政协议基于其行政性属于行政法律关系，应当由行政法律规范所调整，例如余凌云教授认为所谓行政性协议就是关于行政法律关系的合意，[2]陈新民教授认为行政协议是双方主体所缔结发生行政法上法律关系的合同。[3]行政协议性质不明加上行政协议制度的匮乏，导致行政协议当事人双方一般都通过民事诉讼的方式解决行政纠纷。

①20世纪末行政法学界一般称之为公法契约，台湾地区一般称为行政契约，大陆法学界逐渐采用行政契约一词，据吴庚学者吴庚先生考证，这种名称的更迭主要是想和宪法性质的公法契约相区别。由于大陆行政法并无行政契约的概念，受民事合同法发展的影响，学界主要称行政协议为行政合同，2014年《行政诉讼法》的修改，立法机关采用了行政协议一词，最终为行政协议正名，故本文采用行政协议一词。

2014年修改《行政诉讼法》时，行政协议被纳入行政诉讼受案范围，但是由于《行政诉讼法》从基本原则到具体制度，都是围绕“民告官”这种单向性诉讼构造设计的，[4]所以修改后的《行政诉讼法》只赋予了行政协议相对人提起行政诉讼的权利。《行政诉讼法》的修改为行政协议相对人的权利救济开辟了路径，但行政协议相对人违约情况下，行政机关如何寻求救济却成了历史遗留问题。行政诉讼单向性的诉讼结构加上行政协议相对人违约事件频繁发生，使得行政机关不得不重走老路，通过提起民事诉讼的方式遏制行政协议相对人的违约行为，以维护公共利益。例如，重庆市綦江区市政园林管理局与重庆建中建筑工程有限公司租赁合同纠纷案[5]和诸暨市草塔镇人民政府与池州市新科清洁能源科技开发有限公司合同纠纷案 [6]，行政机关在行政协议相对人违约之后均是通过提起民事诉讼的方式寻求救济，这种惯用的救济路径在行政协议司法解释出台之前一直占据着主导地位。

《行政诉讼法》将行政协议纳入其受案范围，从立法层面肯定了行政协议的行政属性。既然行政协议属于行政法律关系，那么用民事诉讼的方式进行救济似乎有违法理，但是《行政诉讼法》排除了行政机关的行政诉权，立法层面也缺乏对行政机关救济路径的规定。基于此，行政机关在面对行政相对人违约时往往遭遇救济困境，转而继续通过提起民事诉讼的方式寻求救济。

除了民事诉讼救济路径，有的行政机关直接依据行政协议申请法院强制执行，例如阳谷县国土资源局与山东馨生建筑材料有限公司非诉执行案[7]，还有的行政机关做出行政决定申请法院强制执行，例如应城市自然资源和规划局、应城市天黎宇彤物流有限公司非诉案[8]。为了解决行政机关的救济难题，2019年12月最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称“行政协议司法解释”），规定了行政协议相对人违约，行政机关可以通过做出行政决定申请法院强制执行的方式进行应对。行政协议司法解释对法院裁判行政协议相对人违约的案件指明了方向，但是其效力层级低于法律法规，且对行政机关能否提起民事诉讼未置可否，只是肯定了非诉强制执行的救济手段，那么长期占主导地位的民事诉讼救济路径该何去何从，这是一个值得商榷的问题。

二、民事诉讼救济路径的发展现状

可以说，通过行政协议达到行政管理的目标，已经成为现代社会中行政主体不可不运用的一种手段。[9]行政协议在各领域的大量涌现也导致行政纠纷的爆发式增长，在2014年《行政诉讼法》修订之前,实际上很多本该归为行政协议纠纷的案件都被视为是普通民事合同，因此这类案件也大多通过民事诉讼的途径来加以解决。在《行政诉讼法》将行政协议纳入其受案范围之后，行政协议相对人可以通过提起行政诉讼获得司法救济，而行政机关依旧只能当被告。行政机关在面对行政协议相对人违约的情况，在寻求民事诉讼救济路径上，遭遇了非常大的转折，这种转折的成因便是行政协议司法解释的出台。

（一）行政协议司法解释出台之前：占据主导地位

在行政协议司法解释出台之前，大量行政机关为了维护公共利益，在行政协议相对人违约时往往采取民事诉讼的方式进行救济。例如“柳州市鱼峰区人民政府与广西新地科技有限责任公司买卖合同纠纷案”[10]，鱼峰区人民政府与新地公司签订的买卖合同按照大多数学者的观点应为行政协议，鱼峰区人民政府已经履行其相应义务，新地公司提供的产品却存在质量问题，鱼峰区人民政府故向法院提起民事诉讼，法院运用民事程序一审二审均支持了鱼峰区人民政府的诉讼请求。

再如“巫山县抱龙镇人民政府诉扶江河合同纠纷案”[11]巫山县抱龙镇人民政府与扶江河签订《巫山县抱龙镇洛阳水电站综合技改投资协议》，扶江河不积极履行协议义务并多次将项目转让他人牟利，实质性违约，请求判决返还转让费以及赔偿违约金，巫山县人民法院不仅受理了案件，而且根据相关民事法律规范对本案进行了审理，最终判定相对人违约并承担违约责任。

“赤峰市松山区房屋征收管理办公室诉赵素琴房屋拆迁安置补偿合同纠纷案”[12]中，房屋征收管理办公室因赵素琴的违约行为向法院提起民事诉讼，法院以起诉时间在新《行政诉讼法》修改之前为由，适用民事诉讼程序进行了审理，并支持了房屋征收补偿办公室的请求。即使是在《行政诉讼法》修改之后，行政协议纠纷被定性为行政争议，仍然有许多行政机关通过提起民事诉讼的方式寻求救济。

笔者通过OpenLaw法律文书检索平台以“行政协议”为关键词搜索2015年之后的民事案件，得到如下数据情况：

表1：行政协议民事案由裁判结果情况

图1：行政协议民事案由裁判结果图

行政协议被纳入《行政诉讼法》之后，公民、法人或者其他组织一般通过提起行政诉讼的方式获得救济，而2015年之后提起民事诉讼解决行政协议纠纷的多为行政机关。从图1可以看出，在行政协议相对人违约，行政机关提起民事诉讼后，法院的裁判中有一半以上的支持率，这说明行政协议司法解释出台之前民事诉讼救济路径可谓“康庄大道”。行政机关习惯于提起民事诉讼，法院审理此类纠纷肯定民事诉讼路径，这成为了很长一段时间相对人违约纠纷解决的常态。

民事诉讼救济路径虽然在立法上没有明确的规定，但在司法实践中却长期占据主导地位。行政机关大量提起民事诉讼救济路径的原因主要有以下几个方面。首先，法律、法规规定的模糊性与偏向性。在民事案由层面，类似于土地承包经营权合同纠纷，建设用地使用权合同纠纷以及房屋拆迁安置补偿合同纠纷等行政法学界所公认的属于行政协议纠纷被2011年修改发布的《民事案件案由规定》纳入其中。

行政法规层面，以房屋征收补偿协议纠纷为例，国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条规定，订立房屋征收补偿协议后，当事人存在违约情形的，可以通过提起诉讼的方式维权，而行政机关不能提起行政诉讼，那只能提起民事诉讼了。在政府规章方面，以《天津市公共租赁住房管理办法》为例，该办法第二十六条规定租赁合同解除或终止，承租家庭逾期不退出的，经营单位可提起民事诉讼。司法解释层面，最高人民法院发布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》将国有土地使用权合同争议案件划入民事审判范围，不再属于行政审判范围。此外，实践中大量的政府采购协议争议被纳入民事审判的范围，在供应商违约后，采购人只能通过民事诉讼方式进行权利救济。其次，行政协议的性质以及认定存在争议。

《行政诉讼法》虽然将行政协议纳入其受案范围，这在一定程度上肯定了行政协议纠纷的行政争议属性，但是《行政诉讼法》只明确规定了特许经营协议和土地房屋征收补偿协议。②

②《行政诉讼法》第12条：人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋症候补偿协议等协议的……

对于其他有行政机关参与的协议是否属于行政协议实务界与学界争议很大。此外，《行政诉讼法》第97条③虽然规定了行政机关可以通过申请强制执行来应对行政相对人不履行行政行为的做法，但是行政协议是否属于严格意义上的行政行为还有待商榷。

③《行政诉讼法》第97条：公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。

最后，行政协议的合意性为民事诉讼救济路径提供理论支撑。行政协议的合意性体现在行政协议由双方平等协商订立，行政协议本就是一个柔性的行政管理方式，行政机关与行政协议相对人处于平等地位，适用民事诉讼解决平等主体之间的协议纠纷无可非议。相关法律规范的偏向性、行政协议性质的判定标准不清以及行政协议的合意性使得行政协议相对人违约民事诉讼救济路径在行政协议司法解释出台之前占据主导地位。

（二）行政协议司法解释出台之后：遭遇重重阻碍

行政协议司法解释出台，明确肯定了行政机关可以采取做出行政决定或者行政处理的方式，以此为依据申请法院强制执行，对以往的民事诉讼救济路径虽然不置可否，但是从最高人民法院发布的经典案例“大英县永佳纸业有限公司诉四川省大英县人民政府不履行行政协议案”中，最高法院认为，在相对人违约，行政机关又不能起诉行政相对人的情况下，行政机关可以通过申请非诉执行或者自己强制执行实现协议救济。

可见，最高人民法院对民事诉讼救济路径持否定态度。纵使如此，在行政协议司法解释出台之后，依旧有很多行政机关意图通过民事诉讼解决行政协议相对人违约问题，但是法院的裁判态度与行政协议司法解释出台之前却发生了巨大的转变。笔者从裁判文书网中查询适用行政协议司法解释案例发现，凡是行政机关意图提起民事诉讼，法院均判决驳回。笔者从中选取6个案件裁判情况如下：

表2：适用行政协议司法解释案件情况表

从表中可以看出，在行政协议司法解释出台之后，法院对于行政机关就行政协议纠纷提起民事诉讼持否定态度。法院的裁判理由均是先认定行政协议，后根据民事诉讼是解决平等主体之间的纠纷这一原理，适用行政协议司法解释第24条④排除民事诉讼救济路径。

④《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第24条：公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。公民、法人或者其他组织收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。法律、行政法规规定行政机关对行政协议享有监督协议履行的职权，公民、法人或者其他组织未按照约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以依法作出处理决定。公民、法人或者其他组织在收到该处理决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。

除了当下司法实践中民事诉讼救济路径遭遇“滑铁卢”，在学界的观点争鸣中也一直存在着对民事诉讼救济路径的批驳。李昂法官针对众多行政机关寻求民事诉讼的救济途径的现象认为，行政机关以民事主体的角色参加诉讼表面上行得通，但违背了当事人诉权平等原则。[13]于立深教授认为这样一种路径，只是站在对行政协议片面思考的角度，双方当事人在签订协议那一刻地位是平等的，如果只用静态思维来思考，那行政协议就将不复存在。[14] 其意在于批驳此种路径只将行政协议归于民事诉讼范畴，考虑其协商性，忽略其行政性的做法。此外，民事诉讼救济途径在行政协议概念以及性质不明确、行政协议的行政性忽视以及规范和监督行政权的行使等方面存在诸多问题。

学界一直存在对民事诉讼救济路径的批驳以及行政协议司法解释出台之后，各地法院对民事诉讼救济路径的否定态度，使得民事诉讼救济路径趋于封闭。但是，民事诉讼救济路径在解决行政协议相对人违约问题上仍然具有一定的价值，一棍子打死为时尚早。长时间占据主导地位的救济路径突然被全盘否定，值得商榷。

三、民事诉讼救济路径留存的必要性与可行性

民事诉讼救济路径在行政协议司法解释出台之前占据着主导地位，在行政协议司法解释出台之后却重重受阻。笔者认为，民事诉讼救济路径在行政协议司法解释出台之后并非毫无价值，相反，它依旧具有留存的必要性和可行性，能够促进行政协议纠纷的解决，尤其是行政协议相对人违约的问题。正如梁凤云法官所说，如果通过民事诉讼能够解决行政协议的问题，纳入民事诉讼中也未尝不可。[15]

（一）民事诉讼救济路径留存的必要性

在现实必要性层面，首先，接受民事诉讼救济路径能够使行政机关与法院得到缓冲与适应的空间。每一部法律法规甚至是司法解释的出台，法院都存在一定的不适应期，因为新出台的法律法规或者司法解释虽然能够统一司法裁判但是会改变法院长期形成的审理思路，导致裁判说理不清或者说理不明。行政协议司法解释的出台，法院必须对以往用民事诉讼路径的行政机关予以驳回，而行政机关面对行政协议相对人违约也习惯了通过民事诉讼的路径救济。

其次，接受民事诉讼救济路径能够弥补行政协议判定标准不一的问题。行政协议的判定标准不一，对于针对行政协议司法解释的适用存在不小的挑战，在对一种协议是否为行政协议拿捏不定时，为了使行政机关得到及时的救济，维护公共利益，采用民事诉讼救济路径就显得尤为必要了。第三，接受民事诉讼救济路径能够节约司法资源。如上文所列举的案例，一审法院在行政协议司法解释出台之前支持行政机关通过民事诉讼救济，二审法院依据行政协议司法解释撤销一审判决并驳回行政机关的诉讼请求，要求行政机关做出行政决定后申请法院强制执行，这样的结果相当于走了两遍司法程序，对于行政效率来说是极大的打击，损耗效率却并未能增加公正的分量，着实浪费司法资源。

在理论必要性层面，首先，行政协议司法解释的效力层级较低使得民事诉讼救济仍有必要。行政协议司法解释与《国有土地上房屋征收与补偿条例》相比，效力层级自然较低，依据法规提起民事诉讼也属于有法可依，行政协议司法解释对民事诉讼救济路径也尚未否定。其次，民事诉讼救济路径相较于非诉强制执行更具柔和性。行政机关采取行政协议这一具有柔和性的方式达成行政管理目标，本意就是通过和缓的方式较为民主的与行政协议相对人协商合作，行政协议相对人违约，通过平等的民事诉讼救济能够实现从协议的订立到违约的处理都体现柔和性。最后，民事诉讼的相关理论发展成熟度要高于行政协议的非诉强制执行理论，非诉强制执行在解决行政协议相对人违约问题遇到困境时，以民事诉讼救济路径作为补充显得很有必要了。

（二）民事诉讼救济路径留存的可行性

在现实可行性层面，首先，行政协议司法解释出台之前，司法实践中民事诉讼救济路径长期占据主导地位，各地法院及行政机关积累了大量的实践经验。民事诉讼程序为解决平等主体间的纠纷设计，行政协议虽然存在行政性，但是行政性的存在不影响行政机关放下行政优益权而采取平等的方式寻求救济。行政机关多年通过提起民事诉讼并获得法院的支持，在一定程度上促进了公共利益的维护。加上行政机关在行政协议当中的强权弱化与角色转换，权力向权利过渡，民事诉讼救济路径的实践经验证明了民事诉讼救济路径的可行性。

其次，行政机关采取民事诉讼救济路径具有实体法依据，《合同法》对于解决行政协议相对人违约提供了实体法上的裁判依据，相对于非诉强制执行不完善的规定，完善的民事诉讼程序完全可作为补充。行政协议订立时遵循了平等、自愿的合同法基本原则，双方在法律地位上是平等的，诉讼权利也应当是平等的，既然允许行政相对人起诉，也应该允许行政机关起诉。[16] 

在理论可行性层面，首先，民事诉讼救济路径契合行政协议的合意性。行政协议虽然以行政性为本质属性，合意性为附属属性，但是合意性却是行政协议最大的亮点，也是其与一般行政行为不同之处。合意性强调行政机关与行政协议相对人在行政协议中的平等地位，而民事诉讼便强调了主体之间的平等性，这一点与行政协议的合意性相契合。

其次，民事诉讼救济路径不同于一般的行政行为，应当谨慎使用针对普通行政行为的法律规范。有的学者认为，行政机关在行政协议相对人违约之后可以根据《行政诉讼法》第97条的规定做出限期履行决定后申请法院强制执行，[17]但是正如上文所述，行政协议在成立要件、法律效力发生的基础以及适用的规则与原则等方面均与狭义上的行政行为存在区别，不可等同于一般的行政行为，自然在适用法律时也不能直接套用针对行政行为配套的法律规范。虽然行政协议也与一般的民事合同在合同主体、合同目的和合同内容等三个方面存在差别，但是却可以通过对民事诉讼在审理行政协议相对人违约时的改造加以完善。

最后，民事诉讼救济路径可以拓宽行政机关的救济路径。民事诉讼救济路径的阻断，使得行政协议相对人违约，行政机关只能通过行政协议规定的非诉强制执行路径进行救济，针对当下仍旧有许多行政机关提起行政诉讼的现象而言，这无疑是缩小了行政机关的救济路径，只肯定一种救济路径而要面对纷繁复杂的各类行政协议，非诉强制执行救济路径的有效性不得不让人怀疑。

行政协议司法解释第24条明确了行政协议相对人违约，行政机关可以通过做出行政决定或者行政处理的方式申请法院强制执行，但是行政协议司法解释的规定还存在一定的模糊性。例如行政协议相对人违约之后，行政机关先行催告，催告后不履行则可做出行政决定或者行政处理，催告和行政决定或者行政处理是什么关系？未催告便做出行政决定是否将使得行政决定无效？若行政机关出于正当理由而未催告，则未催告后的行政决定是否有效？另外，催告书何时送达以及送达日期与相对人申请诉讼或者复议期限是什么关系？由于非诉执行涉及催告期限，复议或者诉讼期限等，一般执行周期都比较长，行政效率低下的问题如何解决，这些都没有明确的规定。行政协议司法解释对行政机关救济路径的模糊规定以及待证的实际适用效果不明，综合民事诉讼救济路径的必要性与可行性，可知民事诉讼救济路径的退出为时尚早。

四、试论民事诉讼救济路径的运行思路

任何一项制度在解决各类纠纷时都不可能是完美的，它需要随着实践的检验而加以改良。行政协议相对人违约之民事诉讼救济路径并非最佳路径，它也存在诸多尚待解决的问题。例如有学者认为如果通过民事诉讼途径、运用民事法律规范解决行政协议争议，则会使得行政主体免受来自于行政法律规范的严格要求，不利于司法对行政主体的监督和依法行政的深入推进。但是，民事诉讼救济路径在当下司法环境背景下却应当予以肯定。针对学界提出的异议以及实践当中遭遇的瓶颈，笔者认为可以对民事诉讼救济路径进行改良，使既能解决当下行政机关救济窘境，又能够使司法审判在解决行政协议相对人违约问题上实现良好的运转。

（一）“公私救济”且以非诉强制执行为主

行政协议司法解释的出台就是为了解决行政协议相对人违约行政机关救济无门的问题，相对于司法机关官方肯定的救济路径，行政机关惯常用的民事救济路径应当退居次要地位。而且，行政协议毕竟不同于普通的民事合同，将行政协议完全按照私法规则解决则会使得行政协议的行政性无处可放，且在行政协议与行政行为的关系上，李霞[18]、黄学贤[19]、沈福俊[20]等诸多学者均支持行政协议属于行政行为的一种，多数认为行政诉讼的诉讼对象被设定为行政行为，行政协议自然不应置身其外。

所以解决行政协议纠纷必须承认其特殊性，如果完全按照《民事诉讼法》和《合同法》等确立的民事诉讼规则和民事合同规则来进行处理将难以解决行政协议与行政职权相关联的特殊规则问题。[21]加上行政协议司法解释已经对行政协议相对人违约救济的路径予以明确，故在寻求救济路径时应当以非诉强制执行为主，以民事诉讼救济路径为补充。

在面对行政协议相对人违约时，行政机关应当首要采取非诉强制执行救济路径。当非诉强制执行救济路径遭遇救济困境时，可以采取民事救济路径作为补充。例如以下几种情况可以采用民事救济路径。第一，当法院对某种行政机关与行政协议相对人签订的协议性质拿捏不定，且在行政协议相对人违约的场合下，可以视为民事合同，允许行政机关提起民事诉讼。第二，采用非诉强制执行救济路径需要经历催告程序以及相对人复议或者诉讼的等待期，等待期可能造成公共利益的损害，提起民事诉讼更加有利于维护公共利益的情况下，应当允许行政机关提起民事诉讼。第三，申请非诉强制执行路径可能造成官民矛盾激化时，可以采取平等对抗的民事诉讼方式缓解矛盾。

非诉强制执行救济路径为主，辅之以民事诉讼救济路径，能够最大程度的彰显行政协议的行政性与合意性。行政协议订立之初便是为了以柔和的方式达到行政管理的目标，实现公共利益。在面对行政协议相对人违约时，不管采取何种救济方式，落脚点都在维护公共利益层面，如若采取非诉强制执行救济路径将遭遇困局或者激化矛盾，采取民事诉讼救济路径就成为了必要的一种考量。

（二）对民事诉讼救济路径的改造

由于行政机关采取提起民事诉讼救济路径遏制行政协议相对人的违约行为并没有法律的规定，导致各地法院面对行政机关提起民事诉讼后在举证责任、法律适用等问题上裁量不一。要使民事诉讼救济路径能够更好地实现弥补非诉强制执行救济路径不足的价值，必须要统一救济路径的相关裁判思路。

首先，在协议类型上，类似政府采购协议等更具合同性质的行政协议可以考虑通过民事诉讼的方式解决。[22]以“劳店镇人民政府、阳信正邦塑业有限公司土地租赁合同纠纷案”[23]为例， 涉案协议书的签订主体虽有劳店镇政府，但是合同中的主要内容和关键条款，均系双方在平等协商的基础上确定，注重双方权利义务的平衡与对等，该协议并未设定行政法上的权利义务内容，劳店镇政府在协议中并非以行政管理者的身份出现，也未有行政优益权。政府采购协议等相类似的协议，合意性在其中占据主要作用，行政性的发挥空间并不大，采用民事诉讼救济足以解决此类纠纷，在纠纷解决的效率方面也并不比非诉强制执行救济途径低下，因为非诉强制执行救济方式还需要催告期以及行政协议相对人的复议或者诉讼期限，这一个等待期少则数月，无行政效率可言，对公共利益的维护也是存在时间风险的。

其次，在举证责任方面，依旧遵循“谁主张，谁举证”的一般举证规则。有的学者认为民事诉讼的制度设计在举证责任部分将放大行政机关的优势地位。[24]在笔者看来，虽然行政机关在主体上确实要比行政协议相对人有着某些权力方面的优势，但是这种优益权是可以被控制的。而且，行政机关违约，行政协议相对人提起的是行政诉讼，行政诉讼的制度设计不仅能够维护相对人的合法权益，还能够监督行政机关的行政权力的行使。在行政协议相对人违约情况下，行政机关提起民事诉讼本就是对行政协议守约方的合理救济。民事诉讼讲求平等，行政机关在民事诉讼过程中并无任何特权可言。举证责任除了遵循谁主张谁举证的一般举证规则，行政机关还应当对行政协议签订的合法性，其中包括订立、履行行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权以及是否遵守法定程序进行举证，以确证行政协议的合法有效性。

司法审查方面，由于“私法约定不能改变公法规定”[25]，法院除了对行政协议进行合法性审查之外，也应当适用《合同法》的规定对协议的合约性进行审查。合约性的审查，即判断当事人的行为是否符合合同的约定。[26]以往法院采用民事诉讼程序对行政协议案件的审理只注重协议的有效性与否，很少对行政协议的合法性进行审查。为了克服这一弊端，采用民事诉讼救济路径时，法院应当对行政协议的合法性以及行政协议相对人的合约性情况进行审查。同时，需要分清合法性审查与合约性审查的主次之分，以合法性审查为主，辅之以合约性审查。

最后，法律适用方面，行政协议纠纷中当事人提起民事诉讼，适用民事法律还是行政法律还是个问题，适用民事法律的话，行政协议的行政性又如何去协调。毕竟行政协议不同于一般的民事合同，直接适用民事法律会出现一系列问题。为了做好民事诉讼救济路径与行政协议司法解释的衔接问题，且行政协议司法解释第27条第2款[27]已经对行政协议案件的法律适用问题做出了具体的规定，在运用民事诉讼救济路径时，应当以行政法律规范为主，并参照适用民事法律规范的规定。

如果说在2014年《行政诉讼法》修改之前，行政协议纠纷双方主体采用民事诉讼途径来解决是不得已而为之。[28]那么在《行政诉讼法》将行政协议纠纷纳入行政诉讼受案范围后，行政机关的行政诉权被排除，非诉强制执行路径遭遇不适，民事诉讼对于行政协议相对人违约的状况而言却是有应当且必要的。民事诉讼解决行政协议纠纷当然会遇到一定的法理不兼容问题，但是当下应当耐心的对行政协议相对人违约之民事诉讼救济路径加以改造，而不应一弃了之。行政协议相对人违约的情况在多管齐下的救济路径下，势必能够得到更好的解决，最终使社会公共利益得到维护。

五、结语

行政协议相对人违约救济路径的设计是个系统性工程，行政协议的行政性与合意性的交融要求在设计纠纷解决机制时顾及纠纷当事人各种潜在、可能的需求，提供相应的解纷机制和解纷方案。[29]非诉强制执行救济路径与民事诉讼救济路径作为两种不同价值取向的路径，其目的具有一致性，都是为了制止行政协议相对人违约，维护公共利益。两种救济路径也各有优势，但是在行政协议司法解释颁布的初期，单一的救济路径可能遭遇实践困境。长期被采用的民事诉讼救济路径依旧存在一定的价值，在解决行政协议纠纷的场域下将其作为辅助性救济路径实为有益的尝试。

参考文献

[1] 参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究（二）》，国家行政学院出版社1999年版，第191页。

[2] 参见余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2006年版，第30页。

[3] 参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第175页。

[4] 参见童卫东：《进步与妥协：<行政诉讼法>修改回顾》，载《行政法学研究》2015年第4期。

[5] 参见重庆市第五中级人民法院（2016）渝05民终7152号民事裁定书。

[6] 参见浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初1496号民事判决书。

[7] 参见山东省阳谷县人民法院（2016）鲁1521行审93号行政裁定书。

[8] 参见湖北省应城市人民法院（2019）鄂0981号行政裁定书。

[9] 参见江必新：《中国行政合同法律制度:体系、内容及其构建》，载《中外法学》2012年第6期。

[10] 参见广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民人民法院（2014）鱼民初（二）字第54号判决书

[11] 参见重庆市巫山县人民法院（2013）山法民初字第01850号民事判决书。

[12] 参见赤峰市松山区人民法院（2015）松民初字第3197号民事判决书。

[13] 参见李昂：《行政相对人在行政协议中违约责任的法律规制》，载《重庆行政》2019年第1期。

[14] 参见于立深：《行政立法过程的利益表达、意见沟通和整合》，载《当代法学》2004年第2期。

[15] 参见梁凤云：《论行政合同诉讼的基本构造》，载《行政法论丛》2012年第15期。

[16] 参见钱方：《行政协议纠纷司法救济机制的完善》，载《安徽警官职业学院学报》2019年第1期。

[17] 参见程琥：《审理行政协议案件若干疑难问题研究》，载《法律适用》2016年第12期。

[18] 参见李霞：《行政合同研究——以公私合作为背景》，社会科学文献出版社2015年版，第121页。

[19] 参见黄学贤：《行政协议司法审查的理论研究与实践发展》，载《上海政法学院学报》2018年第5期。

[20] 参见沈福俊：《司法解释中行政协议定义论析——以改造“法定职责范围内”的表述为中心》，载《法学》2017年第10期。

[21] 参见杨解君、陈咏梅：《中国大陆行政合同的纠纷解决:现状、问题与路径选择》，载《行政法学研究》2014年第1期。

[22] 参见周雷：《行政协议强制执行的容许性与路径选择》，载《人民司法》2017年第16期。

[23] 参见山东省滨州市中级人民法院（2019）鲁16民终2337号民事裁定书。

[24] 参见解志勇、闫映全：《反向行政诉讼：全域性控权与实质性解决争议的新思路》，载《比较法研究》2018年第3期。

[25] 吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1996年版，第363页。

[26] 参见梁凤云：《行政协议案件适用合同法的问题》，载《中国法律评论》2017年第1期。

[27] 《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第27条第2款：人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。

[28] 参见王学辉、李桂红：《行政合同司法审查的制度供给——以重庆公租房租赁合同纠纷为样本的实证分析》，载《福建行政学院学报》2015年第1期。

[29] 参见耿宝建：《行政纠纷解决的路径选择》，法律出版社2013年版，第61页。

推荐阅读

投稿邮箱：[e-mail]

主题；篇幅；体例

青苗学人交流群

长按扫描二维码添加青苗微信号，加入青苗学人交流群，一同交流、分享！

本文责编 ✎ 无彦祖

本期编辑 ✎ 张睿哲